¿Son los medicamentos “res communis”?

AUTOR: Pablo Martínez Segura.
Historiador y periodista. Miembro de las comisiones Editorial y de Redacción de la rAJM

EDITORIAL. Revista Nº 23 Septiembre 2023.

En el Derecho Romano, base del derecho europeo continental, Elino Marciano (siglo II) hace una sistematización de las cosas en cuatro categorías: “las que son comunes a todos, las que tienen un dueño colectivo, las que no tienen dueño y las que tienen dueños singulares”. Entre las comunes a todos (res communis) sitúa: el aire, el agua que discurre libremente, el mar y sus costas. El aire y el agua son indiscutiblemente elementos esenciales para vida. El carácter público del mar fue recogido en el siglo VI en las Instituciones de Justiniano que codificaron la ley romana (1). El desarrollo histórico rehuyó esta consideración. A finales del siglo XV, coincidente con la hegemonía  absoluta, moral y normativa, de la Iglesia Católica en Europa, el papa Alejandro VI, mediante tres bulas, parceló el mar conocido entre las coronas de Castilla y Portugal en los Tratados de Tordesillas. Es el inicio de lo que Immanuel Wallerstein (2) denomina “economía mundo” basada en los derechos monopolísticos, origen del mercantilismo y posteriormente del capitalismo. Los nacientes estados nacionales excluidos de ese reparto: Francia, Inglaterra y Holanda, emplearon todos sus recursos militares, incluida la piratería, para combatir y diezmar los imperios portugués e hispano  y construir el suyo propio. La llegada de la dinastía Borbón al recién unificado Reino de España, tras la Guerra de Sucesión, al comienzo del siglo XVIII, liberaliza para Inglaterra el comercio con América (Tratado de Utrech) y constituye el inicio de su imperio. En el siglo XIX, las pugnas en el océano Pacífico, entre los balleneros de los Estados Unidos (antigua colonia británica) y la propia Inglaterra, rescatará del Derecho Romano la apelación del mar como res communis (3), entrando a formar parte del derecho anglosajón y, por ende, al estar ya presente en codificaciones del derecho continental europeo, del Derecho Internacional.

La Resolución 2749 (XXV) de las Naciones Unidas (ONU), de 1970, sobre los principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de las jurisdicciones nacionales, según Tello Moreno, de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, de México (4), “coadyuvó de manera definitiva a la consolidación del concepto patrimonio común de la humanidad (con sentido amplio), pues su adopción por parte de la ONU le imprimió fuerza moral”. El problema, advierte esta autora, “es que se niega el carácter jurídico de este tipo de resoluciones porque no forman parte de las fuentes del Derecho Internacional señaladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es el instrumento que por lo general se utiliza para clasificarlas. No obstante, reconoce que la disposición no es exhaustiva. Dicho artículo señala como fuentes del Derecho Internacional para la resolución de los asuntos sometidos a la jurisdicción de la Corte las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho, las decisiones judiciales y la doctrina”.

Los medicamentos fuera de la res communis

La res communis del mar paulatinamente se está extendiendo al medio ambiente mediante la protección de espacios naturales, la secuenciación de genoma humano o la exploración espacial ¿Y a los medicamentos de los que pende la vida o la muerte de un paciente?

En palabras de Kiss, “el Patrimonio Común de la Humanidad supone un paso más en el proceso de la progresiva humanización y socialización del Derecho Internacional. El Patrimonio Común de la Humanidad supone pasar de la anarquía del Res Nullius a través del liberalismo, al Res Communis, con concepciones comunitarias que tienen en cuenta los intereses de toda la Humanidad, la del presente y la del futuro” (5).

Remontándonos al ámbito de la medicina científica (a partir de la segunda mitad del siglo XIX), hay que señalar, como recuerda Fernando Lamata: que los monopolios de las patentes sobre los medicamentos no han existido siempre, que los procedimientos de diagnóstico y tratamiento debían estar disponibles para todas las personas que lo necesitan y que las patentes de los medicamentos se introdujeron en los Estados Unidos (EE.UU) en la primera mitad del siglo XX, por la presión de la industria química que querían aumentar sus precios y sus ganancias. Asimismo, destaca Lamata, “en Europa, en cambio, se incorporaron más tarde, en 1967 en Alemania, en 1977 en Suiza, o en 1980 en Italia. En España, la Ley de la Propiedad Industrial de 1929, en su artículo 48.2. prohibía las patentes de medicamentos; sin embargo, en 1992, como consecuencia de nuestra incorporación a la Unión Europea, se comenzaron a aplicar” (6) .

Merece la pena resaltar que Jonas Salk, descubridor de la vacuna contra la polio, enfermedad que mataba o dejaba paralíticas a las personas, en 1953, se negó a patentarla, y señalo que era de la gente, como el sol, un bien público (7).

Las consecuencias de la aplicación de los monopolios a los medicamentos innovadores, ha permitido a la industria farmacéutica regular su producción y aumentar sus precios hasta niveles absolutamente desorbitados. El comportamiento de esa industria responde a la lógica capitalista de provocar la escasez para aumentar sus ganancias (disminuir la oferta de empleo  para que los desempleados acepten peores condiciones, recortar la extracción de petróleo para aumentar el precio de los carburantes, etc. y, en el caso que nos ocupa, limitar la producción de un medicamento decisivo para salvar vidas hasta reducir el acceso al mismo a los que puedan pagar en precio impuesto por el fabricante). Temas que, de manera recurrente, venimos recogiendo en esta revista con una variada panoplia de autores y puntos de vista.

Para aquellos que deseen ampliar sobre las causas y sus consecuencias, incluidas la maniobras de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y las engañosas condiciones para otorgar licencias obligatorias por razones humanitarias de los acuerdos ADPIC, de 1994, sobre propiedad intelectual y comercio de medicamentos, es muy recomendable el documento de trabajo  de Ramón Gálvez Y Fernando Lamata, “Monopolio y precios de los medicamentos: un problema ético y de salud pública”, editado en 2019 por la Fundación Alternativas, que está disponible en la red (8).

El derecho universal a la salud y a los medicamentos ha sido argumentado en España por por José Antonio Martín Pallín, magistrado emérito del Tribunal Supremo, en un Seminario Web organizado el 22 de marzo de 2021 por la AAJM con el título: “¿Cómo frenar la especulación de las vacunas utilizando las leyes internacionales?”, conservado en vídeo en el Canal en Youtube de la Asociación (9). “Hoy por hoy, señaló el magistrado, no hay consideración de crimen de lesa humanidad para las víctimas derivadas de la imposibilidad económica de acceder a los medicamentos, pero explicó que existe un amplio movimiento internacional de juristas para ampliar las figuras delictivas. Casi todos los Códigos Penales, incluido el español, agravan las penas cuando se producen manipulaciones o maquinaciones para alterar los precios cuando se trata de bienes de primera necesidad. Un escenario que, desde su punto de vista, tarde o temprano permitirá controlar dichas conductas a través de los instrumentos del Derecho Penal Internacional».

Los resultados, con consecuencias mortales, de la imposibilidad de acceder a algunos medicamentos por razones de precio han provocado millones de víctimas. Con carácter más espeluznante en el Sur Global por la falta de antirretrovirales contra el VIH/SIDA. Hay también otros casos muy específicos que han afectado a países con sistemas sanitarios públicos consolidados, como por ejemplo, en España, con la llamada revolución del sofosbuvir, un medicamento que puede arrancar de una muerte segura a un paciente de hepatitis C y que estuvo limitado por su precio desorbitado y arbitrario. El laboratorio impuso distintos precios según los países aplicando en cada caso el máximo que había estimado obtener (10).

La reciente pandemia por COVID-19, y las restricciones  de los titulares formales de la propiedad intelectual de las vacunas para la universalización de estas, ha constituido el mayor exponente de las consecuencias de esta política criminal de las grandes empresas farmacéuticas, que, además, ha contado con la colaboración de los Estados más ricos. La petición en 2020 de India y Sudáfrica y más de cien Estados más pobres, para que se suspendieran las patentes de las vacunas mientras durara la pandemia, fue derrotada.

Hasta el 8 de agosto de 2023 el número de personas fallecidas en el mundo por  coronavirus SARS-Cov-2 supera los siete millones. El número acumulado de casos en la misma fecha ascendió a 769 millones de casos (11).

El marzo de 2023 más de 5.500 millones de personas, 71,3% de la población mundial, habían recibido, por lo menos, una dosis de vacuna COVID-19. Únicamente en 82 países se ha llegado a inocular la pauta completa. Mientras que hay otros 46 países en los que sólo se ha vacunado con dicha pauta completa al 50 % o menos de la población, y 21 países es los que se ha aplicado a menos del 20% de la población. Qatar y Emiratos Árabes Unidos son los únicos Estados que han cubierto al 100% de sus habitantes. En España la cobertura ha llegado al 85,6%, en Francia al 78,4% y en los Estados Unidos al 69,3%. En la cola, Haití ha vacunado al 2,1% y Burundi, el último, al 0,3% (12).

Ese es el escenario en el que gracias a sus patentes que impidieron la vacunación universal, en 2021 y 2022, las farmacéuticas, Pfizer, BioNTech, Moderna y Sinovac obtuvieron extraordinarios beneficios de 90.000 millones de dólares con dichas vacunas, según un informe elaborado por  SOMO, siglas en holandés del Centre for Research on Multinational Corporations (13). En dicho documento se precisa que “los productores de vacunas se beneciaron aún más de los acuerdos de compra anticipada (APA), que otorgan financiación inicial para el desarrollo y la producción y, al mismo tiempo, transfieren el riesgo de los proveedores a los compradores”. Circunstancia de compra anticipada de la que fueron responsables los gobiernos de Estados Unidos, Reino Unido y la Unión Europea en su conjunto, que, por otra parte, tampoco exigieron a esas corporaciones industriales el retorno de la inversión en la investigación básica sobre las vacunas que se había desarrollado en centros públicos.

Perspectivas de futuro

Los medicamentos no son res communis porque su producción, casi total a nivel mundial, se encuentra en manos privadas que, a su vez, emplean las patentes y distintos subterfugios para ampliar los periodos de monopolio en los más innovadores y eficaces, controlando su producción e imponiendo precios desorbitados que llegan a multiplicar por mil los costes de investigación y producción.

Es una situación muy difícil de revertir en un marco de economía de mercado en el que los derechos de propiedad intelectual, del bien que sea sin establecer distinciones, son considerados como uno de sus pilares. La industria farmacéutica invierte cantidades ingentes de dinero en marketing comercial y político para sostener el mantra de que “sin patentes no habría investigación”, algo que no se corresponde con la verdad, tanto por los notables avances en farmacología que se produjeron antes de la generalización de las patentes, como por el hecho de que en la actualidad los mayores avances en investigación básica sobre nuevos medicamentos se llevan a cabo en universidades e institutos públicos.

En la conversación mantenida entre Fernando Lamata, presidente de honor de la Asociación Acceso Justo al Medicamento (AAJM), y Jaume Vidal, asesor sénior de Políticas en Proyectos Europeos que coordina las relaciones con la Organización Mundial de la Salud (OMS) en el área de Acceso a Medicamentos para Health Action International (HAI), que pueden leer completa en este mismo ejemplar de la revista, desde el realismo del reconocimiento de la situación actual, apuntan que, a medio y largo plazo, se puede avanzar tanto en la I+D como en la producción pública de medicamentos, de los que ya hay iniciativas en el Estado de California (Estados Unidos), Francia, Indonesia y Tailandia, así como en una reforma de la legislación farmacéutica de la Unión Europea (todavía en debate Parlamento Europeo). Por razones estratégicas y de equidad, sobre todo después de evaluar su situación durante la pandemia, algunos gobiernos contemplan la producción propia para evitar las servidumbres de la dependencia.

Los medicamentos, como el aire y el agua, son esenciales para la vida, y esa es una circunstancia que, como decíamos al principio, el jurista romano Elino Marciano ya consideró res communis, propiedad de todos. Lo que hoy consideraríamos Patrimonio Común de la Humanidad. Llegaremos a ello como se llegó a la abolición de la esclavitud.

Referencias

  1. PERIÑAN, Bernardo. 2018. “El mar, ¿res communis ómnium? Dogma o realidad desde la óptica jurisprudencial”, en RIDROM –REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO-, Nº 21. (682-739). Universidad de Oviedo. Accesible en: https://reunido.uniovi.es/index.php/ridrom/article/view/18128/14904 visitado el 15-09-2023.
  2. WALLERSTEIN, Immannuel. 1979. El moderno sistema mundial. La agricultura capitalista y los orígenes de la economía-mundo europea en el siglo XVI. Madrid. Siglo XXI Editores (Traducción de Antonio Resines de la primera edición en inglés. Academic Press. Nueva York. 1974). 580 págs.
  3. MÖNCKEBERG SOLAR, Francisco José. 2012. “La defensa del patrimonio y de las preocupaciones comunes de la Humanidad”, en REVISTA DE DERECHO,

XXXVIII, primer semestre (687-729). Universidad Pontificia Católica de Valparaíso (Chile). Accesible en: https://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n38/a17.pdf visitado el 15-09-2023.

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