Autor: Javier Sánchez Caro. Profesor honorario de la Escuela Nacional de Sanidad. Director de la revista “Derecho y Salud”.

Revista nº 12 Mayo 2022.

INDICE. 1.-Introducción.2.-Licencias obligatorias: su regulación internacional, en la UE y en el derecho español.2.1.-Ámbito internacional.2.2.-Unión Europea. 2.3.-Derecho español.3,-El abuso de posición dominante en la UE y en España.4.-El interés general representado por la salud pública en España.5.-Conclusiones

1.- Introducción

El acceso justo a los medicamentos es un derecho humano fundamental o esencial, tal y como hemos defendido en esta Revista (Nº 1, marzo de 2021), desde el momento en que se muestra como el medio adecuado para mantener la salud (en el más amplio sentido) o, llegado el caso, la vida, la integridad física o psíquica o el correcto funcionamiento de las funciones vitales y esenciales de una persona, todo lo cual es indispensable para que la dignidad del ser humano se desarrolle armónicamente y sin que quede sometida a sufrimientos inútiles.

La afirmación anterior se corrobora fácilmente si se tiene en cuenta que la vida en sentido biológico y sus principales manifestaciones han sido siempre consideradas como los valores básicos y fundantes, esto es, la percha necesaria para que los demás puedan existir y manifestarse, con la consecuencia de que deben ser catalogados en el nivel más alto de su jerarquía, de manera que deben gozar de un canon preferente en las sociedades civilizadas posconvencionales, que son aquellas que son capaces de reflexionar más allá de su entorno para encontrar argumentos de justicia internacional que permitan la normal convivencia entre todos los pueblos.

La correcta comprensión de lo expuesto no plantea problemas cuando se trata de su fundamentación teórica, pues evidente que sin tales medios se afectaría negativamente la dignidad por falta de los bienes esenciales (primary goods o decent mínimum) pero puede entrar en conflicto cuando los precios de los medicamentos son tan elevados que caen fuera del poder de adquisición de una gran mayoría de ciudadanos o, en el caso de una organización pública, sin posibilidad de su adquisición por los servicios de salud, alterando, en consecuencia, el normal funcionamiento del mismo que está presidido por el principio de universalidad.

La invención de los medicamentos con acentuado carácter mercantil se instaura firmemente a partir de un momento de la historia (1994) como consecuencia de la consolidación de las patentes (la protección anterior o no existía, como el caso de España, o era inferior), lo que originó una nueva situación de monopolio que se ha visto agrandada con el paso del tiempo por el peso de las compañías farmacéuticas en la determinación de los altos precios “por valor”, más allá de la legítima recuperación de los costes invertidos y del adecuado beneficio (los artículos de la Revista han tratado numerosos aspectos relativos a esta nueva situación y sus posibles soluciones).

Por tanto, el conflicto se da ahora, a reserva de una posible y deseable modificación en el ámbito internacional, entre el derecho de propiedad que genera la patente y el legítimo acceso a los medicamentos de las personas necesitadas de los mismos. Se trata de un problema difícil pero no imposible en la medida que requiere armonizar la libre competencia y el poder monopólico que otorga la patente con la función social de la propiedad, armonizando los intereses privados y los públicos, de manera que los derechos exclusivos tengan límites o excepciones con el objetivo de favorecer el bienestar de los usuarios.

Se plantean entonces una serie de preguntas:

¿Están justificados siempre los altos precios de los medicamentos o, por el contrario, se incurre en ocasiones en abuso de posición dominante, de manera que se pueda afirmar la existencia de una práctica anticompetitiva?; ¿Se puede hacer compatible la patente, en cuanto instrumento básico para el impulso del desarrollo económico y el fomento de la investigación, con el interés general representado por la salud, cuando los precios excesivos caen, inevitablemente, fuera del marco presupuestario? ¿cuáles son los instrumentos adecuados para llevarlo a cabo?

Para hacer frente a tales problemas se han formulado diferentes recursos: compras centralizadas;  libertad de los paises miembros para definir criterios de patentabilidad; aplicación de la llamada Cláusula Bolar; Importaciones paralelas; la capacidad de decidir si el agotamiento de una patente es nacional o internacional; definición más clara de las razones de revocación de una patente; la posibilidad de nacionalización o expropiación de las patentes; exención temporal de las patentes junto con la transferencia de tecnología (especialmente con ocasión de la Covid); en fin, como medida más importante, la formulación de un nuevo modelo de investigación que esté libre del monopolio que generan las patentes y que separe con claridad la financiación de la I+D de la fijación de los precios de los medicamentos, tesis sostenida reiteradamente a través de la presente Revista.

El presente trabajo se ciñe exclusivamente a evaluar si la aplicación de las licencias obligatorias puede constituir un remedio para hacer frente a los precios elevados y abusivos de los medicamentos, para lo cual se analiza esquemáticamente esta figura en el campo internacional, en la Unión Europea (UE) y en el marco español.

2.-Licencias obligatorias: su regulación internacional, en la UE y en el derecho español.

La licencia obligatoria o compulsiva es un límite o excepción al derecho de propiedad de la patente, que suspende temporalmente el derecho de exclusividad, de manera que permite la producción, uso, venta o importación por un tercero, sin necesidad de consentimiento alguno, mediante un canon o remuneración adecuados.

Admite dos formulaciones: por abuso de posición dominante o por razones de interés público, en nuestro caso derivadas de la salud pública.

2.1. Ámbito internacional

El convenio de París (1883) ya reconocía la posibilidad de licencias obligatorias por abuso de los derechos exclusivos y consideraba como tal el establecimiento de precios excesivos, otorgando al Estado la facultad de definir otros abusos. Sin embargo, las reglas específicas y uniformes fueron establecidas en la revisión del convenio en Estocolmo (1967).

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADEPIC, 1 de enero de 1995) es hasta la fecha el acuerdo multilateral más completo sobre la materia. Admite las licencias obligatorias (a las que llama “otros usos sin autorización del titular de los derechos”) por prácticas anticompetitivas, en caso de emergencia nacional o de otras circunstancias de extrema urgencia, y en los casos de uso público no comercial.

La declaración de Doha (2001) aborda la concesión de licencias obligatorias e importaciones paralelas de los medicamentos que tratan enfermedades graves e interpreta en sentido amplio el ADEPIC, concediendo a los Estados la determinación de los conceptos de “emergencia nacional” o “circunstancias de extrema urgencia”, así como la posibilidad de tomar las medidas legislativas necesarias para resguardar la salud pública. Dicha declaración ha sido asumida por la UE (Reglamento, 816/ 2006) y permite que se otorguen licencias obligatorias en paises desarrollados para la fabricación de medicamentos patentados, siempre que se exporten a países menos desarrollados.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, 2014) enumera las causas por las que se pueden llevar a cabo dichas limitaciones o excepciones: Impedir abusos de los derechos; establecer el equilibrio de intereses; promover el interés público en sentido amplio (España, como veremos, incluye la salud pública, aunque no recoge específicamente lo que dispone la ley india, esto es, que la invención patentada esté disponible para la población a precios razonablemente asequibles o que los precios sean injustificadamente altos, ni tampoco lo que establece la ley danesa, que es la posibilidad de que la población acceda normalmente a los medicamentos); acabar con las prácticas anticompetitivas, entendiendo algunos Estados que se refiere a las fijación de precios excesivos (Argentina) o a precios anormalmente altos de medicamentos (Francia); el supuesto de emergencia nacional o circunstancias de extrema urgencia; en fin, el supuesto de licencias obligatorias justificadas en caso de productos farmacéuticos (Austria, Nueva Zelanda, India, Brasil y Zimbabue).

Diversos paises del mundo han hecho uso del régimen de las licencias obligatorias: Alemania, Argentina, Canadá, China, Corea del Sur, Estados Unidos, Sudáfrica, Indonesia, Israel, Italia, Malasia, Mozambique, Tailandia, y Reino Unido, entre otros.

2.2.-Unión Europea

En la UE las dos normas más importantes sobre la materia son la Directiva sobre Biotecnología (98) y el Reglamento ya reseñado sobre concesión de licencias obligatorias para la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública (2006). Sin embargo, es importante resaltar la Resolución del Parlamento Europeo sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos (2017).

En síntesis, en ella se recoge lo siguiente:

La competencia es un factor importante para el equilibrio del mercado farmacéutico (abarata costes y mejora el acceso a los medicamentos); el elevado nivel de los fondos públicos utilizados en I+D no se refleja en los precios, lo que obstaculiza un rendimiento justo de las inversiones públicas, por lo que es necesario una mayor transparencia; una política de precios para los medicamentos basada en el valor podría utilizarse indebidamente como estrategia económica para la maximización de beneficios y precios desproporcionados; el precio de los medicamentos debe garantizar el acceso de los pacientes, la sostenibilidad de la atención sanitaria y la compensación de la innovación; la patente no debe entrar en conflicto con el derecho humano fundamental a la protección de la salud; las licencias obligatorias establecidas en el ADPIC constituyen un instrumento eficaz para resolver problemas de salud pública; por último,  es necesaria una nueva directiva relativa a la transparencia de los procedimientos de fijación de precios.

2.3.-Derecho español

Las licencias obligatorias se tratan en dos textos legales: la ley de patentes (2015) que recoge la normativa internacional y europea y la ley de defensa de la competencia (2007).

En la ley de patentes los supuestos de concesión de licencias obligatorias son los siguientes: falta o insuficiencia de explotación; dependencia entre las patentes; necesidad de poner término a prácticas que una decisión administrativa o jurisdiccional firme haya declarado contrarias a la legislación nacional o comunitaria de defensa de la competencia; existencia de motivos de interés público y la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación, supuesto ya conocido del Reglamento comunitario (2006).

Los supuestos más interesantes son, en nuestro caso, las prácticas anticompetitivas y el interés público que resulta de la salud pública. En ambos casos es crucial la intervención del Gobierno.

En todo caso, se considera que existen razones de interés público cuando la iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional. A este supuesto se añade la falta o insuficiencia de la explotación o las necesidades de abastecimiento nacional.

La ley de defensa de la competencia, por lo que aquí interesa, prohíbe la explotación abusiva de la posición de dominio en el mercado, que puede consistir en la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos o en la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de los consumidores.

De lo expuesto se deduce, a nuestro juicio, lo siguiente:

La libre competencia y el poder monopólico que otorga la patente deben converger con la función social de la propiedad para armonizar los intereses privados y los públicos, de manera que los intereses exclusivos tengan límites o excepciones con el objetivo último de favorecer el bienestar de los consumidores (entre ellos la salud pública).

Las licencias obligatorias no son una característica exclusiva de los paises en vías de desarrollo. La realidad ha demostrado que las patentes pueden suponer un obstáculo a la solución de problemas de salud pública y a la libre competencia en el mercado por el uso abusivo (por ejemplo, en forma de precios excesivos, de restricciones de producción o de cierres de mercado en forma de negativas a contratar)

Se ha demostrado que es conveniente introducir “ex ante”, en la legislación de patentes, mecanismos de corrección para promover los intereses generales, siquiera sea desde una perspectiva puramente preventiva.

La ley de patentes (2015) ha desaprovechado la ocasión para precisar cuándo se dan las circunstancias para que se aplique el supuesto de interés público en relación con la salud pública, estrechando los niveles de discrecionalidad y de obligatoriedad, como han hecho otros países, lo que hubiera servido para hacer frente a los altos precios en el momento actual (se recuerda las diversas formulaciones reseñadas en su momento por la OMPI, 2014), que alcanzan, a día de hoy, la cifra de 20.000 millones de euros.

3.-El abuso de posición dominante en la UE y en España

Dicho abuso (“práctica anticompetitiva” o “imposición de precios”) está recogido como tal en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que ha sido objeto de desarrollo por la Comisión en el Reglamento relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (2003).

El abuso de posición dominante requiere la aplicación del llamado “doble test” que, sin entrar ahora en su análisis pormenorizado, requiere, en primer lugar, que se corrobore la posición dominante de la empresa por medio de la identificación del mercado en términos de sus productos y de su zona geográfica, así como la identificación de otros factores como la cuota de mercado o la presencia de barreras de acceso al mismo. En segundo lugar, el abuso de esa posición, cuya identificación debe hacerse de acuerdo con los criterios y características de cada tipo de abuso.

El órgano judicial competente es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y la autoridad de la competencia es la Comisión Europea (CE), si bien, ahora, corresponde a las autoridades nacionales, en nuestro caso a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), a los Juzgados de lo Mercantil y al Tribunal Supremo (TS).

Tiene declarado el TJUE que los precios excesivos pueden constituir abuso si la empresa que ocupa dicha posición dominante utilizó las posibilidades que se derivan de ella para obtener ventajas que no habría conseguido en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz (United Brands vs. Comisión de las Comunidades Europeas, 1978).

Sin embargo, la Comisión interpretó esta sentencia en el sentido de que se limita a actuar en los casos en que los perjudicados por la imposición de precios excesivos son otras empresas que resulta excluidas de su participación en el mercado (prácticas de exclusión) y no en aquellas situaciones en que los perjudicados son los consumidores finales por estos precios (prácticas de explotación).

En nuestro derecho, la situación es diferente puesto que se prohíben tanto el abuso de exclusión como el de explotación (TS, 2003 y CNMC, 2008), reiterada posteriormente (caso Canarias Explosivos, TS, 2013) donde se afirma que el hecho de que los precios de monopolio no estén sujetos a los mismos condicionantes que los que están sujetos al libre mercado, es la razón que justifica la intervención de las autoridades reguladoras o la sujeción a la cláusula general que impide el abuso de explotación, consistente en la imposición de “precios inequitativos”.

No existe antecedente alguno en relación con los medicamentos.

4.-El interés general representado por la salud pública en España

Hasta el momento el único caso que ha tenido trascendencia ha sido el relativo al medicamento “Sovaldi”, comercializado por la empresa “Gilead” y destinado a combatir la hepatitis C.

Las quejas por el elevado precio de comercialización en nuestro país y por su inclusión limitada en la Seguridad Social llevó a varios afectados a querellarse. El TS (auto de2015) trata indirectamente el tema, indicando que la ley de patentes se limita a recoger una facultad del Gobierno, pero no impone un deber de proceder a la concesión de licencias obligatorias por motivo de interés público, con lo que todo depende de una decisión política discrecional. En todo caso, como se advirtió anteriormente, es conveniente modificar la ley de patentes, de manera que se tipifiquen adecuadamente los casos en que se aplicaría la licencia obligatoria como consecuencia de la apreciación del interés público relacionado con la salud pública, integrando de esta manera la ley de patentes con la ley de defensa de la competencia

No puede olvidarse, a este respecto, que la protección del derecho a la salud se lleva a cabo, también, a través de la prestación farmacéutica en presencia de determinadas necesidades clínicas de los usuarios Es decir, el derecho subjetivo a la salud individual puede integrarse  en ocasiones en el derecho a la vida y a la integridad física y moral de las personas, siendo esta la razón por la que los poderes públicos, según el Tribunal Constitucional,  tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para su protección.

5.-Conclusiones

Se pueden formular las siguientes:

Las licencias obligatorias son instrumentos adecuados para eliminar barreras en el acceso a los medicamentos y así se ha demostrado en el caso de los países que las han adoptado.

Las licencias compulsivas mejoran el mercado cuando es necesario: fomentan la competencia, aumentan la disponibilidad de los medicamentos y, por ende, la calidad, beneficiando a los consumidores.

Existe un marco normativo suficiente en el ámbito internacional y en el de la UE, tal y como se ha expuesto.

En lo que se refiere a España, se constata, no obstante, su falta de utilización en lo referente a los medicamentos, a pesar de que hemos atravesado una pandemia y de constatarse el alza progresiva de los precios de los medicamentos, en ocasiones sin justificación adecuada, hasta el extremo de que empiezan a hacer insostenible el normal funcionamiento del Sistema Nacional de Salud.

Es necesario promover la modificación de la ley de patentes para dibujar con claridad los supuestos en los que es posible la utilización de las licencias por causa del interés público sanitario, integrando así las dos leyes que las regulan: la ley de patentes y la ley de defensa de la competencia.

Es cierto que las licencias obligatorias son supuestos de excepción, pero nada impide que se utilicen cuando se dan los requisitos para ello.

Las autoridades españolas, tal y como se expuso, han realizado una interpretación más favorable a su utilización que la que han hecho las autoridades comunitarias.

Las licencias obligatorias pueden y deben contribuir a erradicar los abusos de las posiciones de dominio en el mercado farmacéutico, que es proclive a ellas como consecuencia del alto coste de los medicamentos, su difícil (cuando no nula) sustitución y demanda rígida, sin que en ocasiones se justifique por el coste de producción o la recuperación de las altas inversiones.

Las licencias obligatorias, en consecuencia, no han servido para hacer frente al alto costo de los medicamentos.

BIBLIOGRAFÍA Y NOTAS

“La sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y la política farmacéutica”, Fernando Lamata y Javier Sánchez-Caro, en la obra Homenaje de AIDA al profesor D. Jesús González Pérez. Directores Jorge Fernández Ruiz y Juan Francisco Pérez Gálvez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2019.

Medicamento ¿derecho humano o negocio?, Fernando Lamata, Ramón Gálvez, Javier Sánchez-Caro, Pedro Pita, Francesc Puigventós. Díaz de Santos. Madrid, 2016.

“Obligación de explotar. Licencias obligatorias”, Fernando Carbajo Cascón, en el vol. Col. Dirigido por Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, La nueva ley de patentes. Ley 24/2015, de 24 de julio. Aranzadi, Pamplona, 2015.

Licencias obligatorias para medicamentos de alto coste por abuso de posición dominante, Juliana Fernández Rueda. Disponible en internet.

El derecho de acceso a los medicamentos y el derecho de patente en países en desarrollo, Marta Ortega Gómez. Disponible en internet.