AUTOR: Jon Gómez Garmendia. Criminólogo. Doctorando en el Programa de Doctorado de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Barcelona. Máster en Criminología, Política Criminal y Sociología Jurídico-penal.

Revista nº 5 de septiembre del 2021

Primera parte

RESUMEN

Este artículo propone meditar en torno a la culpabilidad y la responsabilidad en materia de acceso a los medicamentos esenciales. Partiendo de la concepción de que este acceso está vinculado al derecho a la salud, se presentan sus elementos, factores y deberes. Unas últimas obligaciones destinadas en concreto a los Estados y la Industria Farmaceutica que a causa de la debilidad de los derechos sociales y el poder del mercado se ven desgraciadamente incumplidas. Como resultado, teniendo en cuenta las consecuencias que esta situación genera, cabe afirmar que nos encontramos ante una injusticia estructural, por no llamarlo crimen.

Palabras clave: DAME; garantía; culpabilidad; responsabilidad; injusticia.

La presente reflexión parte de una cuestión planteada en la Editorial del primer número de esta Revista. En él, Fernando Lamata ⁽¹⁾ denunció las barreras en el acceso global a las vacunas de la COVID-19 y llegó a afirmar que cuanto más tiempo pasara más vidas se verían afectadas. En este sentido, y tras múltiples artículos publicados (en torno a la transparencia, la fijación del precio de los medicamentos, la exención de las patentes, la adquisición anticipada, el caso de la hepatitis C como antecedente de las barreras en el acceso, etc.) vemos necesario debatir en torno a las ideas de culpabilidad y responsabilidad e intentar contestar quiénes son las y los culpables y responsables en las barreras en el acceso a las vacunas o a los medicamentos esenciales.

El Derecho al Acceso a Medicamentos Esenciales (DAME)

Planteada la temática de este escrito, resulta necesario iniciar con una obviedad ya citada previamente ^{(2, 3)}: el acceso a los medicamentos esenciales es un derecho. Es decir, nuestra tarea se sitúa en el marco del Derecho al Acceso a los Medicamentos Esenciales (eso que podemos sintetizar como DAME). Un derecho de articulación reciente en comparación con otros derechos y que tiene estrecha vinculación con el derecho a la salud (o el “derecho a la protección de la salud”, según lo establece la Constitución Española en su artículo 43.1) y derechos fundamentales como el derecho a la vida y la integridad física y moral (art.15).

Por justificar brevemente que este derecho es relativamente nuevo y no proviene de los siglos XVII y XVIII (como otros), basta señalar que en 1977 se dio un paso importante certificando la publicación de la primera lista modelo de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Un término de “medicamentos esenciales” que hacía referencia a productos farmacéuticos (como el ibuprofeno, el paracetamol, la morfina o la Aspirina) que cubrían las necesidades humanas relativas a la salud que son prioritarias para un conjunto de la población ^{(4, 5)}. Ergo, lo “esencial” hace referencia a que estos medicamentos pueden llegar a salvar vidas, una interpretación que en un comienzo se nombraba mediante el concepto de life-saving drugs ⁽⁶⁾.

Los elementos y factores determinantes en la garantía del DAME

Desde entonces, y afianzada en parte por los sucesos descritos en anteriores números de esta Revista ^{(7, 8)} como la movilización civil o la lucha de países como Sudáfrica, Brasil o India en el contexto de la pandemia del VIH/SIDA y frente al reciente sistema de patentes que entró en vigor en muchos Estados Miembro (EM) en 1995, el DAME ha sido objeto de análisis por figuras institucionales como la o el Relator Especial centrado en el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Un cargo estrenado por Paul Hunt (2002-2008) y nombrado por la Comisión de Derechos Humanos con la finalidad de revisar y examinar el ejercicio de los derechos vinculados a la salud física y mental en los diferentes países.

Así, partiendo de lo establecido por otro organismo como es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de Naciones Unidas, merecen mención los elementos que componen el derecho a la salud y que fueron citados en la Observación General n.º14 ⁽⁹⁾ del citado Comité:

1) La disponibilidad: cada Estado debe garantizar el número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, las condiciones sanitarias e incluir factores determinantes como el agua limpia potable, hospitales o condiciones sanitarias adecuadas;

2) La accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios deben ser accesibles sin discriminación, estar al alcance geográfico de toda la población (accesibilidad física), ser asequibles (accesibilidad económica) y garantizar el derecho a solicitar, recibir y difundir información (accesibilidad a la información);

3) La aceptabilidad: los establecimientos, bienes y servicios tienen que respetar la ética médica y ser apropiados culturalmente; y

4) La calidad: los establecimientos, bienes y servicios deben de ser apropiados científica y médicamente y ser de buena calidad.

Unos elementos que extrapolados al DAME, se pueden entender como:

1) La disponibilidad: que haya una cantidad suficiente de productos farmacéuticos en el lugar de suministro y se fomente la investigación y el desarrollo;

2) La accesibilidad: aparte de la no discriminación en el acceso, resulta necesario que el acceso y suministro llegue a todos los lugares (sobre todo en las zonas rurales), la información sea accesible (sobre todo la relacionada con el uso y el precio de los fármacos) y, fundamentalmente, los precios sean asequibles;

3) La aceptabilidad: el respeto cultural y la ética médica en la investigación; y

4) La calidad: ser apropiados científica y medicamente ⁽¹⁰⁾.

Sobre este posicionamiento, el segundo Relator Especial, Anand Grover (2008-2014), definió siete (i-vii) factores determinantes que incidían en la materialización del DAME (11, pts.11-66).

En lo que concierne a que haya una cantidad suficiente de medicamentos (dígase, la disponibilidad), señaló que producir localmente medicina (i) favorece su adquisición y uso local. Un factor determinante sobre todo en los conocidos países “menos ricos” (aunque la riqueza no se mide tan solo en términos pecuniarios) a las que podrían sumarse la aplicación de listas de medicamentos nacionales (ii) que reducen y enfocan la financiación pública hacia unos medicamentos concretos. Junto a ello, se dice que la adquisición transparente y eficiente (iii) garantiza la disponibilidad de medios para hacer frente a las necesidades de la población siendo, a su vez, necesario un abastecimiento eficiente de estos y que su distribución (iv) llegue a todo el espacio geográfico de un Estado.

Por otro lado, aparte de esta última accesibilidad física, la asequibilidad se vuelve fundamental, siendo necesario que los precios y su fijación (v) respondan a la capacidad de la población y de los Estados para adquirirlos. De esta forma, se dice que la producción local, por ejemplo, puede evitar el alto costo de estos productos a causa de los aranceles de importación o los impuestos que un Estado paga cuando compra ciertas prestaciones a otro país.

Finalmente, en respuesta a la aceptabilidad y la calidad, se señala que es necesario que los medicamentos sean utilizados de manera racional y apropiada (vi), evitando su consumo incorrecto o excesivo. A su vez, los medicamentos deben ser de calidad (vii) y reflejar el resultado de las investigaciones clínicas y preclínicas realizadas sobre ellas. Por ello, se intenta evitar que medicamentos falsificados entren en el mercado y se mantiene un registro concreto de aquellos que terminan por comercializarse.

Las obligaciones y deberes en la garantía del DAME

Con este breve marco y acercándonos a la cuestión que nos atañe, en segundo término queremos destacar las obligaciones y directrices dadas tanto por el CDESC como por el Relator Especial a los Estados y la Industria Farmacéutica en materia del DAME. Y es que cabe enfatizar que las distintas regulaciones y formulaciones en torno a los derechos humanos no tienen futuro si no se determinan en su interior deberes o sujetos obligados a cumplirlos.

De este modo, enfocándose en el derecho a la salud (recordamos que estas pueden ser extrapoladas al DAME), el CDESC establece en su citada Observación General n.º14 (9, pts.30-33) cuatro obligaciones legales de carácter general a los Estados:

1) obligaciones inmediatas como el derecho a la no discriminación y la adopción de medidas para lograr el “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”;

2) avanzar hacia su plena realización en la medida que el derecho a la salud implica una realización progresiva;

3) en caso de aplicar medidas regresivas, justificar que se examinó el resto de las alternativas posibles; y

4) respetar, proteger y cumplir el derecho a la salud.

En lo que respecta al resto de actores, tanto el CDESC (9, pt.42) como el Relator Especial (12, p.82) coinciden en señalar que pese a que dicha responsabilidad esté enfocada en los EM y son ellos quienes tienen que rendir cuentas, y es que estamos hablando de una responsabilidad compartida. Tanto las y los particulares, profesionales de la salud, familias, comunidades locales, organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, organizaciones de la sociedad civil y el sector privado tienen parte de responsabilidad en la realización del derecho a la salud y en la garantía del DAME.

Enfocándonos en la Industria Farmacéutica (otro de los actores que tiene mayor rango de responsabilidad), el ya citado primer Relator, Paul Hunt, junto a Mary Robinson (antigua Comisionada de las Naciones Unidas para Derechos Humanos) propusieron a las corporaciones distintos encuentros con el objetivo de fomentar su responsabilidad en torno a la garantía del DAME. Para ello, se invitó a una serie de encuentros dividida en dos etapas.

En un primer paso se sugirió realizar distintas reuniones entre expertas y expertos y representantes de las farmacéuticas para encontrar puntos de coincidencia y plasmarlo en un informe final. Informe que se tendría en cuenta en una segunda parte, en el que un pequeño grupo de expertas y expertos se encargaría en evaluar las políticas y prácticas en determinadas empresas.

Sin embargo, salvo Novartis y NovoNordisk, la mayoría de las corporaciones no mostraron interés alguno en participar. Por lo tanto, no quedó más remedio que descartar dicha propuesta. En cambio, el Relator Especial insistió en concretar las obligaciones o directrices sobre derechos humanos de estas corporaciones. Con este fin, tras varias reuniones entre 2003-2006 y un seminario en 2007 en la Universidad de Toronto, fue publicado un documento con 47 directrices dirigidas a las empresas farmacéuticas ⁽¹³⁾.

Por destacar algunas de esas directrices, podríamos citar el compromiso que tienen que tomar en torno a los derechos humanos en sus estrategias y políticas empresariales. Esta tiene que hacerse pública y ser realizada de manera detallada en sus diferentes programas y proyectos donde, a su vez, debían de establecerse códigos de conducta que cumplieran con criterios éticos.

Del mismo modo, se responsabiliza a este sector en la búsqueda de necesidades que cubran especialmente a aquellas requeridas por las y los niños, las personas con escasos recursos o las personas de mayor edad. Teniendo consideración también las cuestiones relativas al género y a la investigación y desarrollo de respuestas enfocadas en las enfermedades olvidadas (o mejor dicho, ignoradas).

Incumplimientos, debilidades y dificultades en la garantía del DAME

Expuesta sobre la mesa lo que dice la teoría (y recordando, por ejemplo, que las recomendaciones del Relator Especial no son vinculantes), lo que vemos, vivimos y experimentamos en la práctica muestra que las barreras, faltas, lagunas, brechas o restricciones en el acceso a los medicamentos esenciales son una realidad.

Por ejemplo, por no introducir nuevos ejemplos, lo que ocurre en la actualidad con las vacunas destinadas a hacer frente a la COVID-19 es una clara muestra de ello. Como se ha citado ya en artículos previos ^{(14, 15)}, las vacunas no están llegando por igual a todos los países. Los denominados países “ricos” o “desarrollados” han acaparado un gran porcentaje de todas las dosis mundiales. Como resultado, la exclusión y la desigualdad de millones de personas a escala global está produciendo sufrimientos y muertes evitables.

Así, se ha propuesto de la mano de países como Sudáfrica o India la exención de la protección de la propiedad intelectual en patentes (junto a derechos de autor y conexos, modelos industriales e información no divulgada) hasta que el acceso a la vacuna se generalice a nivel mundial y una gran parte de la población estuviera vacunada ⁽¹⁶⁾. Empero, esta propuesta que está a punto de cumplir un año (recordamos, cuando más tiempo pase, más vidas se ven afectadas) no ha salido adelante, mostrando, por un lado, el poco compromiso que algunos Estados tienen con las obligaciones ya descritas en la garantía del DAME.

En este sentido, muchos EM se encuentran con la dificultad de velar por la satisfacción de las necesidades vitales de su población al situarse en un contexto de regulación de las patentes que trae consigo las amenazas arancelarias de otros países como Estados Unidos o el interés de la Industria Farmacéutica por proteger la propiedad intelectual a toda costa ⁽¹⁷⁾.

Por su parte, la Industria Farmacéutica hace lo propio. Y pese a que parecen no responder ante nadie (tan solo ante una autorregulación que ellas y ellos mismos se imponen a través de la responsabilidad social corporativa), la garantía del DAME se ve incumplida en cuanto que las directrices o recomendaciones ya citadas no se acatan. Por citar unos breves ejemplos:

a) sobre prestar particular atención a las necesidades de las y los niños, las personas mayores o las y los pobres (y en vinculación con las enfermedades desatendidas), estas directrices se incumplen cuando existen patologías no rentables de investigar y desarrollar si no implican un incremento mercantil enfocado a corto plazo, como son los casos de la oncocercosis, la esquistosomiasis, la sarna o el dengue.

 b) sobre dar a conocer las posturas mantenidas en materia de promoción y presión y el apoyo financiero que anualmente se da a líderes de opinión, asociaciones de personas enfermas o departamentos universitarios, la transparencia sigue siendo un tema por mejorar ya que se desconoce mucha información respecto al cabildeo, los lobbies y los conflictos de intereses.

c) sobre cumplir las normas éticas y los derechos humanos como la no discriminación, la igualdad y el consentimiento informado, trasladar las investigaciones a otros países para cumplir los protocolos de manera menos estricta, la posibilidad de manipular ensayos clínicos o el pago a especialistas para dar el visto bueno a ciertos ensayos y publicarlo en revistas de alto prestigio, no parece que éticamente respondan a la garantía del DAME. Así, la exclusión de las mujeres a la hora de no tenerlas en cuenta en ensayos clínicos o medicalizar sus procesos biológicos y su vida cotidiana, como bien lo documenta Valls Llobet ^{(18, 19)}, pone en duda el cumplimiento de algunas directrices.

d) por añadir un ejemplo final y unir con el papel de los Estados, las corporaciones farmacéuticas deben respetar el derecho a utilizar el mecanismo de las flexibilidades (que, recordemos, son los mecanismos que permiten darle otros usos a la materia de una patente sin la previa autorización de su titular). Empero el derecho a la propiedad intelectual se impone al derecho a la salud cuando a la propia garantía del DAME se anteponen, por ejemplo, los mecanismos de exclusividad de datos, mercado y comercialización.

Primera conclusión: la no garantía del DAME es una injusticia estructural

Tras lo dicho, podríamos señalar como primera conclusión que el no acceso a los medicamentos y las vacunas se da, en parte, gracias a la imposición del sistema capitalista del lucro y el beneficio sobre la satisfacción de nuestras necesidades y nuestra vida.

Al respecto, como interpretaban Lamata Cotanda ⁽¹⁾ y Martín Pallín ⁽²⁰⁾ en el primer número de esta Revista, podríamos preguntarnos si estas exclusiones y barreras deberían de interpretarse como un crimen contra la humanidad (como lo pudieran ser también el hambre o la sed, sea dicho de paso). En cambio, la realidad es muy distinta a esta interpretación ya que el sistema penal local, como internacional, no lo contemplan de este modo. Y aunque nuestra posición personal sea contraria a la expansión del sistema, la realidad es que lo que se entiende por “delito” o “crimen” responde al control del discurso que poseen ciertos intereses/poderes.

De esta manera, las barreras en la garantía del DAME se quedan impunes en cuanto la lex mercatoria o la ley de mercado se impone a la sostenibilidad de la vida. Una ley que puede ser definida como lo hace Capella: el “derecho creado directamente por el polo exclusivamente privado del soberano supraestatal” que separado del poder político sirve “para regular sus relaciones recíprocas, para reglar sus relaciones con los estados abiertos y para determinar las políticas de estos” ^{(21, p.236)}.

En este sentido, grandes declaraciones y tratados que responden a los intereses de los mercados (como el Acuerdo sobre los ADPIC, el que introduce las patentes en los medicamentos de manera global) representan un “derecho fuerte” frente a un “derecho débil” representado por la soberanía de los pueblos y el marco de los derechos humanos ⁽²²⁾. Por ende, nos encontramos ante una injusticia estructural en cuanto que la no garantía del DAME surge a causa de la estructura del propio sistema y se produce gracias a diversas acciones realizadas por diversos actores. Así, como diría Iris Marion Young, esta sitúa a ciertos individuos “bajo una amenaza sistemática de dominación” que permite, al mismo tiempo, “que otros dominen o tengan acceso a abundantes recursos” ^{(23, p.697)}.

Por lo tanto, volvemos a remarcar que es necesario debatir sobre la culpabilidad y la responsabilidad siendo conscientes de este proceso, esta desigualdad y el daño social que se ejerce. Así, resulta necesario preguntarse: ¿en términos penales, podemos hablar de culpables?¿es viable esta opción?¿qué responsabilidad tiene cada actor en la materialización de esta injusticia?¿en caso de no formar parte del Estado o la Industria Farmacéutica, esta responsabilidad podría ser ampliada?

BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA PARTE

1.-Lamata Cotanda F. Sí se puede. Revista AJM. 2021; (1):3-6.

2.- Sánchez Caro, J. Ética y medicamentos. Revista AJM. 2021; (1):23-25.

3.- Carcedo, M.ª L. Acceso a las vacunas, razón de derecho humanos. Revista AJM. 2021; (4):19-21.

4.- OMS. Acceso equitativo a los medicamentos esenciales: un marco para la acción colectiva. Perspectivas políticas de la OMS sobre medicamentos. Ginebra: Organización Mundial de la Salud; 2004. p.1.

5.- Hogerzeil, H.V. The concept of essential medicines: lessons for rich countries. BMJ, British Medical Journal. 2004; 329(7475): 1169-1172. p.1170.

6.- OMS. The Selection of essential drugs. Report of a WHO Expert Committee. WHO Technical Report Series. 1977; (615): 1-36. p.14.

7.- Arias Mieres, A. El impulso de la sociedad civil en la lucha por la suspensión de patentes, Revista AJM. 2021; (3):30-31.

8.- Torres, X. M.ª. La Declaración de Doha de 2001. Confusión y mito. Revista AJM. 2021; (4):9-15.

9.- CDESC. Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general N.º14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Ginebra: Consejo Económico y Nacional de Naciones Unidas. E/C.12/2000/4; 2000.

10.- Seuba Hernández, X. La protección de la salud ante la regulación internacional de los productos farmacéuticos. Madrid: Marcial Pons; 2010. pp.295-297.

11.- AGNU. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Anand Grover, relativo al acceso a los medicamentos. Nueva York: Asamblea General de Naciones Unidas. A/HRC/23/42; 2013.

12.- AGNU. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Nueva York: Asamblea General de Naciones Unidas. A/61/338; 2006.

13.- AGNU. Nota del Secretario General. Nueva York: Asamblea General de Naciones Unidas. A/63/263; 2008.

14.- López, V. La exención a las patentes: una solución de emergencia para ampliar la producción de vacunas de la COVID-19. Revista AJM. 2021; (2):6-8.

15.- Gálvez Zaloña, R. La exención de la propiedad intelectual de las vacunas una reivindicación mundialmente compartida. Revista AJM. 2021; (3): 22-29.

16.- OMC. Waiver from certain provisions of the TRIPS agreement of the prevention, containment and treatment of COVID-19. Communication from India and South Africa. IP/C/W/669; 2020.

17.- Cabezón Ruiz, S. Covid19, momento para pasar de recomendar a legislar por la salud pública. La OMS y la Comisión Europea deben garantizar el acceso a los medicamentos. Revista AJM. 2021; (1): 7-10.

18.- Valls Llobet, C. La medicalización del cuerpo de las mujeres y la normalización de la interioridad. Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. 2010; (26): 38-45. p.42.

19.- Valls Llobet, C.  Mujeres invisibles para la medicina: desvelando nuestra salud. Madrid: Capitán Swing; 2020.

20.- Martín Pallín, J.A. Especular con la vacuna: un crimen contra la humanidad. Revista AJM. 2021; (1): 26-29. [Original en la Revista CTXT, 2021; (269). Disponible en: https://ctxt.es/es/20210201/Firmas/34860/crimenes-humanidad-especulacion-vacunas-farmaceuticas-Martin-Pallin.htm ]

21.- Capella, J.R. Fruta prohibida: una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado. Madrid: Trotta; [1997]2008. p.326.

22.- Fernández Ortiz de Zárate, G. Mercado o democracia. Los tratados comerciales en el capitalismo del siglo XXI. Barcelona: Icaria; 2018. p.68.

23.- Young, I.M. Responsabilidad y justicia global: un modelo de conexión social. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. 2005; (39): 689-708.

Segunda parte

RESUMEN

Este artículo continúa con las reflexiones en torno a la culpabilidad y la responsabilidad en materia de acceso a los medicamentos esenciales. En esta ocasión se abordó el impacto y la magnitud de la no garantía del DAME con el fin de contextualizar el debate sobre la atribución de culpabilidad y responsabilidad con las reflexiones dadas por Hannah Arendt y Iris Marion Young. Como conclusión, tenemos que aceptar que en cuestión del DAME todas y todos somos responsables y que ante un problema global como este es necesario que nos unamos y pensemos en común qué vida queremos vivir.  

Palabras clave: DAME; injusticia; culpabilidad; responsabilidad; interdependencia.

En esta segunda parte continuaremos reflexionando en torno a la culpabilidad y la responsabilidad en la no garantía del Derecho al Acceso a Medicamentos Esenciales (el DAME). Aunque, más bien, podríamos decir que en vez de “continuar”, lo que haremos será iniciar con las reflexiones y es que el anterior artículo ⁽¹⁾ tuvo la función de introducirnos en la reciente formación del DAME, conectarla con el derecho a la salud, presentar sus elementos o mencionar los deberes que tienen los Estados y la Industria Farmacéutica en su garantía.

De esta manera, tras citar que estas últimas obligaciones se incumplen de distintos modos (un ejemplo de actualidad es lo que está ocurriendo con las vacunas de la COVID-19 y la no exención de sus patentes para poder hacer frente de manera global a este problema mundial), llegábamos a la conclusión que la no garantía del DAME es una injusticia estructural. Un daño social y problema global que se encuentra estructurado en el propio sistema y que, a través de diversas acciones y actores, queda totalmente impune.

En este sentido, el anterior escrito dejaba abierta algunas cuestiones que intentaremos abordar a continuación: ¿en términos penales, podemos hablar de culpables?¿es viable esta opción?¿qué responsabilidad tiene cada actor en la materialización de esta injusticia?¿en caso de no formar parte del Estado o la Industria Farmacéutica, esta responsabilidad podría ser ampliada?

Magnitud del no acceso a medicamentos esenciales

Empero, antes de dar una respuesta a estas cuestiones, en el que adelantamos que utilizaremos como eje las reflexiones de la filósofa/teórica alemana y judía Hannah Arendt y la filósofa/feminista estadounidense Iris Marion Young, que fue la que teorizó sobre la mencionada injusticia estructural ⁽²⁾, vemos conveniente señalar brevemente qué impacto ha tenido y tiene la no garantía del DAME tanto a nivel mundial como a nivel local.

De esta manera, aunque los datos mundiales no son muy actuales, a principios de siglo se estimaba que un tercio de la población no podía utilizar o ser tratada con ciertas medicinas. Un porcentaje que en comparación a 1975 disminuyó, ya que en aquel entonces menos de la mitad de la población tenía acceso. Sin embargo, las diferencias geográficas seguían siendo representativas y es que en regiones como África o Asia más de un 50% padecía de esta injusticia ⁽³⁾.

Por consiguiente, a estas cifras podría añadirse que en materia de gasto público en productos farmacéuticos la diferencia entre los “países ricos” y “menos ricos” era cien veces superior. Según datos de la OMS ⁽⁴⁾, el gasto medio por persona de los primeros era de 400 dólares frente a los 4 dólares de los segundos. Unos porcentajes que empeoran si añadimos que entre el 50 y 90% del gasto recaía en los bolsillos de la población en estos países “menos ricos” ⁽³⁾.

En suma, la OMS (4) también alertaba que un 15% de la población mundial consumía el 90% de la producción farmacéutica. Una situación que en los países “menos ricos” favorecía la producción de medicamentos falsificados o de baja calidad. A su vez, se llegó a afirmar que el 50% de los medicamentos se dispensaba de manera inapropiada en estos países, haciéndose, en suma, un uso incorrecto de los mismos.

En cambio, tal y como reconoció un grupo de expertos y expertas creada por la OMS en 2006, la Comisión sobre Propiedad Intelectual, Innovación y Salud Pública (CIPIH), la no garantía del DAME es un problema global que también nos repercute de cerca ⁽⁵⁾. Como muestra, según datos de la UE, el 3,6% de la población (alrededor de 18.000.000 de personas) no tenía una atención médica satisfactoria debido a su coste, la distancia de viaje o el tiempo de espera ⁽⁶⁾.

Así, volviendo a recordar que el acceso y la disponibilidad de medicamentos puede incluirse en esta “atención médica”, merecen mención estudios como el de Vogler, Österle y Meyer ⁽⁷⁾ que analizaron el estado socioeconómico, el uso de los medicamentos y las politicas farmacéuticas de ocho países europeos de la zona central y oriental (Bulgaria, República Checa, Hungría, Letonia, Polonia, Rumanía, Eslovenia y Eslovaquia).

En las conclusiones afirmaron que los medios para el consumo de medicamentos no recetados eran más favorables en los grupos socioeconómicos altos que bajos. Por lo tanto, dentro de cada país también puede hablarse de desigualdad o ese Norte/Sur metafórico. Además, evidenciaron que la falta de financiamiento público y el aumento de la inversión privada era más que evidente en estos países.

Al respecto, en el propio Estado español el último Barómetro Sanitario de 2019 señalaba que el 2,6% de la población dejó de tomar algún medicamento recetado por la sanidad pública debido a motivos económicos en los últimos doce meses. Porcentaje que equivale a una cifra cercana a las 1.220.000 personas ⁽⁸⁾.

La culpabilidad en la no garantía del DAME

Ante estos datos, sin ánimo de profundizar más en ellos, podríamos sintetizar brevemente que esta injusticia estructural, como problema estructural del propio sistema, surge a causa de distintos factores como los recortes en el gasto público, la concepción de los medicamentos como bienes de consumo (o mercancía) o la situación de monopolio que genera el sistema de patentes y facilita a las grandes corporaciones cierta libertad en toda la cadena de medicamentos (incluida la fijación de los precios).

Dicho lo cual, en primer término, nos preguntamos: ¿en términos penales, podemos hablar de culpables?¿es viable esta opción? Nuestra respuesta es directa: distintos ejemplos parecen demostrar que esta opción no es viable. Por ejemplo, como ya citábamos en el anterior artículo ⁽¹⁾, haciendo mención también al análisis que hacía Martín Pallín ⁽⁹⁾, en cuanto que estamos hablando de un daño social que surge a causa de un “derecho fuerte” que responde a la ley del mercado, exigir una responsabilidad legal a un individuo o cierta entidad resulta ser difícil. Y es que, debemos tener claro que para probar la relación causa-efecto, hay que identificar a las y los autores, hay que conectar ciertas decisiones con ciertas consecuencias o las obligaciones y deberes en torno a los derechos deben tener cierta “fuerza legal”.

Por ejemplo, podemos traer a colación lo que dictó el Tribunal Supremo en el Auto de Resolución 20119/2015 que archivó la querella presentada por la Plataforma de Afectados por Hepatitis C (PLAFHC) contra la exministra Ana Mato, otros cargos de la Agencia Española del Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) y Gilead o que el Juzgado de Instrucción Sección 3ª de Santiago de Compostela volvió a citar en el Auto 14/2019 sobreestimando el caso que el colectivo Batas Blancas presentó en Galicia con el apoyo posterior de la Plataforma Galega de Afectad@s pola Hepatite C (PGAHC) frente a dos altos cargos del Sergas:

“Esta Sala es sensible a la inquietud y desasosiego que los afectados por el virus de la hepatitis C, así como sus familiares, están sufriendo, pero debe recordarse que el sistema de justicia penal en una sociedad democrática tiene una naturaleza excepcional y fragmentaria, de última ratio, respecto de las conductas que puedan considerarse como delictivas, las que quedan delimitadas por la tipicidad de las acciones que se definen como delitos en el Cpenal, por lo tanto ni el sistema de justicia penal, ni más concretamente el Cpenal, puede convertirse ni en un mero instrumento de política criminal ni en la primera respuesta ante decisiones por retrasos en la actuación gubernamental aunque sean temas tan sensibles como la salud de los ciudadanos, porque ello supondría vertebrar el Derecho Penal alrededor de las ideas de totalidad y omnicomprensibilidad y por tanto en primera ratio y no en la última, como ya dijo esta Sala en el auto de 28 de Julio del 2000, Causa Especial 1420/2000.” ^{(10, 11)}

En ambos casos se señaló que los hechos (recordamos, muchas personas enfermas no pudieron acceder al tratamiento del Sovaldi debido a su elevado precio y la no disposición por parte de la administración pública de comprarlos) no eran constitutivos de delito o que en el ordenamiento español, el derecho a la protección a la salud, al no tener la calidad de derecho fundamental, no obligaba a los poderes públicos a asegurar un resultado. Es decir, lo que correspondían eran unas “obligaciones de medio” donde el fin consistía en desplegar una serie de actividades orientadas a la mejora de la salud ⁽¹⁰⁾.

Por su parte, en el caso gallego (que sí que llegó al proceso de instrucción), los resultados del informe pericial forense llegaron a la conclusión en cada caso que, respecto a la relación entre el retraso del tratamiento del Sovaldi y los fallecimientos: “el cuadro clínico […] era tan grave que la administración del tratamiento […] unos meses antes de su administración, no hubiesen podido evitar el resultado final que tuvo” ⁽¹¹⁾. Como pueden comprobar, relacionar causa-efecto no es tan sencillo.

La responsabilidad en la no garantía del DAME

Dicho lo cual, entrando ya en un análisis filosófico-político o moral, es necesario partir que cuando hablamos sobre quién es culpable y quién tiene responsabilidad, no nos estamos refiriendo a lo mismo. Así, partiendo de las tesis de Hannah Arendt, la alemana dio como ejemplo lo ocurrido en la Alemania de las segunda postguerra donde, tras los hechos promovidos por el nacismo, en la sociedad se generalizó un mensaje: “todas y todos somos culpables”.

Una posición a la que Arendt respondió señalando que “donde todos son culpables nadie lo es. La culpa, a diferencia de la responsabilidad, siempre selecciona; es estrictamente personal. Se refiere a un acto, no a intenciones o potencialidades” ^{(12, p.151)}. Es decir, la culpa, según la filósofa, se comprende en términos singularizados y responde a las acciones que un determinado sujeto a realizado u omitido. Por ende, al pronunciar ese “todas y todos somos culpables” lo que se hacía era exculpar a las y los culpables.

En este sentido, conectar la acción u omisión de un sujeto individual con ciertos efectos o resultados puede resultar complicado en las ya citadas injusticias estructurales. Por lo tanto esta vía puede verse, de momento, agotada. En cambio, sí que podemos dar una respuesta positiva a otras cuestiones como ¿qué responsabilidad tiene cada actor en la materialización de esta injusticia?¿en caso de no formar parte del Estado o la Industria Farmacéutica, esta responsabilidad podría ser ampliada?

Así, si partimos, como señalaba Arendt, que la responsabilidad es compartida, todas y todos somos responsables ante nosotras y nosotros mismos. En definitiva, es “el precio que pagamos por el hecho de que no vivimos nuestra vida encerrados en nosotros mismos” ^{(12, p.159)}. Vivimos en comunidad.

Por lo tanto, cuando nos preguntamos sobre quién tiene responsabilidad en que el DAME no pueda ser garantizado, la respuesta parte de la interdependencia, de una responsabilidad vicaria. Sin embargo, como bien sintetiza Sánchez Muñoz ⁽¹³⁾ al relacionar las tesis de Arendt con las de Young, ésta última propuso una solución a la supuesta posición de Arendt que parecía señalar cierta simetría cuando atribuía la misma responsabilidad a todos y todos por igual.

En consecuencia, la pregunta que se hizo Young fue la siguiente: ¿es posible seguir hablando de una responsabilidad vicaria donde todas y todos somos responsables por el simple hecho de pertenecer a una comunidad concreta? Ella respondió que sí, pero de una manera asimétrica. Y es que, la vulnerabilidad (o vulneración) de unas y unos responde al beneficio de otras u otras.

En este sentido, no todas y todos tienen el mismo nivel de responsabilidad. Resulta obvio que tanto la administración pública como los mercados tienen mucho que decir. No obstante, nuestras relaciones sociales o acciones pueden llegar a contribuir directa o indirectamente a que estas situaciones se produzcan y reproduzcan ⁽¹⁴⁾. Para explicar mejor esta última afirmación, Young utilizó como ejemplo los daños producidos por la industria mundial de la ropa.

Para ello, centrándose en los movimientos sociales contra la explotación y sus pésimas condiciones laborales (fábricas pequeñas, población trabajadora joven de 13 y 14 años, acoso sexual, jornadas de trabajo de entre 10 y 16 horas, pocos descansos, sin contratos formalizados, etc.), describió que las reivindicaciones de estos grupos se centraron en pedir a gobiernos municipales y universidades que asumieran su responsabilidad cuando compraban ropa y, además, hicieran un intento por comparar las condiciones y derechos laborales de las y los trabajadores que tejían esa ropa. A su vez, las octavillas que las y los activistas entregaban en la entrada de las tiendas tenían el cometido de que las y los consumidores asumieran su papel en la producción de dichas injusticias ⁽²⁾.

De este modo, en cuanto cadena de trabajo y sistema de subcontratación en el que muchas de las grandes empresas norteamericanas y europeas se nutren a través de un comercio transnacional, Young afirma que “la injusticia estructural se produce cuando el funcionamiento conjunto de las acciones que se producen en las diferentes relaciones coloca a individuos de diferentes niveles bajo una amenaza sistemática de dominación”, mientras que al mismo tiempo, “permiten que otros dominen o tengan acceso a abundantes recursos” ^{(2, p.697)}.

En estos términos, la responsabilidad es compartida en cuanto estos daños se producen y se alimentan de las acciones de diversos individuos y organismos (incluidas las nuestras). De esta manera, más allá del modelo de responsabilidad (que ella llama liability) o la responsabilidad como obligación (que recordemos que en nuestro caso se ve incumplido tanto por parte de los Estados como la Industria Farmacéutica y son ellos quienes mayor grado de responsabilidad tienen), resulta necesaria que incluíamos una concepción diferente.

Última conclusión: una gran parte del problema depende de nosotros y nosotras

Por todo lo dicho, en cuanto que la no garantía del DAME es una injusticia estructural, parece que ningún organismo importante va a dar el paso para que la ley de mercado vuelque. Por ende, es más necesario que nunca la lucha y la movilización social que, aceptando parte de la responsabilidad por lo que está pasando (no olvidemos que vivimos en interdependencia y ecodependencia), intenta que estas injusticias se conozcan, se denuncien y desaparezcan.

En este sentido, volvemos a apelar a iniciativas como la de Right2Cure, la Iniciativa Legislativa Popular Medicamentos a un Precio Justo que esperemos que se reanude, incluso, aunque puedan ser cuestiones debatibles, reconocer las desigualdades y cuestionarnos acciones como el encarecimiento de las vacunas cuando se vio que se podían sacar más dosis de ellas ⁽¹⁵⁾, las consecuencias positivas y negativas que puede tener el pasaporte de vacunación ⁽¹⁶⁾ e incluso, que una tercera dosis sea necesaria cuando millones de personas de otros países aún no han recibido ni la primera.

En este sentido, tenemos que preguntarnos: ¿nos podemos permitir este privilegio?¿no somos responsables? Así, aunque la garantía del DAME sea un ejemplo diferente a lo que ocurre en la industria textil, en este caso estamos hablando de la salud, un campo donde los discursos científicos (aparentemente neutros) dictan que debemos hacer, es necesario cuestionarnos si es casualidad que algunas de estas decisiones sean egoístas, piensen a favor de los intereses del mercado y discriminen de esta manera. Queda en sus manos valorarlo.

BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA PARTE

1.- Gómez Garmendia, J. Reflexiones en torno a la culpabilidad y la responsabilidad en materia de acceso a medicamentos esenciales (I). …

2.- Young, I.M. Responsabilidad y justicia global: un modelo de conexión social. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. 2005; (39): 689-708.

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4.- OMS. Estrategia Farmacéutica de la OMS 2004-2007: lo esencial son los países. Ginebra: Organización Mundial de la Salud. WHO/EDM/2004.2; 2004.

5.- CIPIH. Salud pública, innovación y derechos de propiedad intelectual : informe de la Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual, Innovación y Salud Pública. Ginebra: Organización Mundial de la Salud; 2006. p.177.

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10.- Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primaria (29 de abril, 2015). Auto 20119/2015. [MP Joaquín Giménez García]

11.- Juzgado de Instrucción de Santiago de Compostela, Sección Tercera (25 de noviembre, 2019). Auto 14/2019. [MP Andrés Lago Louro]

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15.- Lamata Cotanda F. Sí se puede, Revista AJM. 2021; (1): 3-6.

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