AUTORES: Ángel María Martín Fernández-Gallardo. Inspector Farmacéutico del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).
Soledad Cabezón Ruiz. Cardióloga. Hospital Virgen del Rocío (Sevilla). Máster en Derecho Sanitario. Experta en SaludPública y Gestión Sanitaria.
Revista nº 14 Septiembre 2022
Resumen:
En medio de la mayor pandemia que ha padecido la humanidad en los últimos 100 años, con millones de muertos sin poder acceder por culpa de las patentes, a las vacunas y medicamentos contra el COVID que podrían haberlos salvado y con medio mundo exigiendo, incluido el Presidente del Gobierno de España, la liberación de las patentes que finalmente las multinacionales farmacéuticas han enterrado con ayuda de los sátrapas de la OMC, en España se inicia la modificación de la Ley de Patentes para permitir a los medicamentos acogerse a los modelos de utilidad, un coladero para disfrutar de 10 años más de monopolio del que la Ley actualmente les excluye. Y para justificarlo recurren a falacias tan obscenas como afirmar que es positivo para la competencia, lo que ha rebatido la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), o que no hay una explicación razonable para su exclusión, aunque ya se sabe que no hay peor ciego que el que no quiere ver. Pero si la hay, no sólo para excluirlos de los modelos de utilidad sino también de las patentes.
La inteligencia competitiva de la industria farmacéutica
En 2017 el Jefe de Área de Modelos de Utilidad, Diseños Industriales y Topografías, de la Oficina Española de Patentes y Marcas, publicó en la revista Economía Industrial un artículo de investigación sobre la inteligencia competitiva en el sector farmacéutico (1) en el que concluye que “El sector farmacéutico, además de ser pionero en la utilización de la inteligencia competitiva, es un sector que utiliza de forma habitual y sistematizada técnicas o herramientas para conseguir sus objetivos, estableciendo unidades de inteligencia competitiva”.
Y sus objetivos los tienen claros. Primero asaltaron la competencia de los Estados para decidir si otorgan o no patentes a los medicamentos y les impusieron esa obligación en 1994 camuflándola en los acuerdos de constitución de la Organización Mundial de Comercio, invisibilizándolos en el artículo clave que regula la materia patentable y lo que se puede excluir de patentabilidad.
Como 20 años de monopolio les sabían a poco, consiguieron otros 5 años con los Certificados Complementarios de Protección. Y ahora los quieren ampliar 10 años más acogiéndose a los modelos de utilidad, pero la vigente Ley de Patentes de España si les excluye expresamente.
Objetivo: Diez años más de monopolio para los medicamentos
Camuflado en un anteproyecto de Ley que modifica tres leyes a la vez (2), una de ella la de Patentes de 2015, se oculta el asalto de la industria farmacéutica a una de las escasas barreras de contención que quedan en nuestra legislación y que les impide convertir las patentes de los medicamentos en imperecederas, prolongando los derechos de exclusividad de sus medicamentos, sine die, por periodos adicionales de 10 años acogiéndose a los modelos de utilidad. Con este modelo les bastaría con cualquier modificación que hiciesen de la que resulte alguna ventaja para su uso. Pero la Ley Española de Patentes de 2015 excluye expresamente de poder proteger como modelos de utilidad a las sustancias y composiciones farmacéuticas.
Y lo quieren hacer como suelen, como ya hicieron en los ADPIC, invisibilizando la medida camuflándola con la eliminación de un párrafo aparentemente superfluo, el que impide a los medicamentos acogerse a los derechos de explotación exclusivos que concede el Estado por modelos de utilidad, previstos para inventos menores que no pueden ser protegidos por una patente. Si se elimina ese párrafo, cualquier modificación menor en la presentación de un medicamento protegido por el monopolio de su patente le permitirá prolongar su periodo de exclusividad en España. Así, por ejemplo, una presentación para niños que se acoja al modelo de utilidad conseguiría 10 años de exclusividad en España. En cambio, investigar y obtener la indicación de uso en pediatría del medicamento da derecho a extender la patente 6 meses.
El coladero de los Modelos de Utilidad
Para la concesión de un modelo de utilidad no se controla prácticamente nada, más allá de si se presentan bien los papeles y se pagan las tasas anuales. El artículo 142 de la Ley (3) dice que para las solicitudes de modelos de utilidad “La Oficina Española de Patentes y Marcas no examinará la novedad, la actividad inventiva, la suficiencia de la descripción o la aplicación industrial. Tampoco se realizará el informe sobre el estado de la técnica ni se emitirá la opinión escrita, previstos para las patentes de invención.” Un coladero en toda regla y con él, si no hay oposición, en tan solo 5 meses habrán conseguido ampliar su monopolio en España por otros 10 años más.
Algunos dirán que eso no sería posible acogiéndose a los modelos de utilidad, pero si John Keogh consiguió en Australia un modelo de utilidad por reinventar la rueda (4) y por el que obtuvo el premio IgNobel de Tecnología (5), que no conseguirán las multinacionales farmacéuticas con sus ejércitos de abogados, expertas en crear matorrales de cientos de patentes para proteger sus medicamentos, para no renunciar a 10 años más de monopolio si se lo ponen en bandeja con los modelos de utilidad. Figura 1: El modelo de utilidad AU2001100012 concedido al inventor de la rueda:
Y también lo hacen mintiendo.
Las cinco falacias del anteproyecto
Una falacia argumentativa es una mentira escondida en un argumento que parece válido y cierto. Pues bien, la Memoria del impacto normativo con la que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo trata de justificar este disparate, contiene no una sino al menos cinco falacias (7).
Primera mentira: Dice en el punto XXVI que “se elimina la prohibición de la protección a través de los modelos de utilidad de las sustancias y composiciones farmacéuticas por la indefinición jurídica del concepto”. Pero si sólo se quisiera dar seguridad jurídica, se limitarían a aclarar en la Ley lo que son “las sustancias y composiciones farmacéuticas”, porque lo saben perfectamente ya que está aclarado en la exposición de motivos de la vigente Ley de Patentes de 2015, que dice ”También se amplía el área de lo que puede protegerse como modelo de utilidad, hasta ahora prácticamente restringido al campo de la mecánica, excluyendo tan solo, además de los procedimientos e invenciones que tienen por objeto materia biológica, que también lo estaban, las sustancias y composiciones farmacéuticas, entendiendo por tales las destinadas a su uso como medicamento en la medicina humana o veterinaria.
Y esa supuesta indefinición es la que impide que un medicamento, que ya ha gozado de 20 años de patente y 5 más con los certificados complementarios, pueda disfrazarse de nuevo para beneficiarse de otros 10 años más de exclusividad del mercado acogiéndose al primer párrafo de los modelos de utilidad: “invención industrial que dé a un producto una ventaja apreciable para su uso”. Y como resultado, si no se excluyesen, cualquier variación de la presentación de un medicamento podría beneficiarse. ¿O acaso no es una ventaja apreciable para su uso tomar un comprimido al día en lugar de uno cada 6 u 8 horas, un implante a la semana en lugar de un comprimido cada 8 horas, o una forma líquida en un niño?
Si lo que se quisiera es dar seguridad jurídica, bastaría con aclarar en el texto lo que son “las sustancias y composiciones farmacéuticas”. Pero no lo hace porque no es eso lo que se pretende. Lo que se pretende es incluir a los medicamentos es los modelos de utilidad.
Segunda mentira: Dice también que “se elimina por la dificultad en la diferenciación de una sustancia y composición farmacéuticas”. De nuevo léanse la exposición de motivos de la vigente Ley de Patentes de 2015: “son las destinadas a su uso como medicamento en la medicina humana o veterinaria”. Y en caso de duda de si es una sustancia o una composición, tampoco parece relevante puesto que ambas están excluidas de los modelos de utilidad. Pero si aun así desean saber más, la propia OMPI se lo aclara (8): “La denominación común internacional (DCI), conocida también como nombre genérico, identifica una sustancia farmacéutica o un ingrediente farmacéutico activo. Se trata de un nombre único mundialmente reconocido que pertenece al dominio público. Algunos ejemplos de DCI son el ibuprofeno, el paracetamol y el ritonavir. El objetivo del sistema de DCI es proporcionar a los profesionales de la salud una denominación única y universal para identificar cada sustancia farmacéutica”.
Tercera falacia: Dice ese mismo punto que esta exclusión no existe en la legislación comparable en Alemania, ni existe una justificación razonable para su existencia. Pero no dice que en Alemania para los modelos de utilidad se exige un paso inventivo y en España no, ni que en Alemania un modelo de utilidad se puede anular por la Oficina de Patentes mientras que en España hay que irse a tribunales para anularlo. Tampoco dice que en otros países avanzados como EEUU o Reino Unido no existen los modelos de utilidad ni que Australia los abolió en 2020.
Y también manipula lo que es obvio: si por sus especiales características la ley vigente los excluyó, lo que precisa de una justificación razonable no es la exclusión, sino el motivo por el que ahora se los quiere incluir privilegiando de nuevo a las multinacionales farmacéuticas.
La cuarta mentira considera que esta norma no afecta a los presupuestos de la Administración del Estado ni de otras Administraciones Territoriales. Pero como sabe cualquier responsable sanitario de los Servicios de Salud, cada exclusividad adicional que consiguieran las multinacionales farmacéuticas para prolongar el monopolio de sus medicamentos con patente le costaría al Sistema Nacional de Salud decenas de millones de euros.
Y la quinta mentira, la que considera que la norma tiene efectos positivos sobre la competencia es de tal descaro, que hasta la CNMC ha emitido un informe crítico muy claro (6): “Los modelos de utilidad funcionan generando monopolios para invenciones que no han demostrado superar los estándares de novedad y actividad inventiva, presupuestos de toda invención patentable, tanto jurídica como económicamente. Al concederse sin examen previo crean barreras a la entrada pues se traslada a los demandados y, por tanto, competidores actuales o potenciales- la carga de impugnar, en tiempo y forma, estos derechos exclusivos. Además, pueden frustrar, si se mantienen, la consecución del objetivo de favorecer la innovación y, en último término la competencia, ya que puede darse el supuesto de que las solicitudes de patente que no cumplan los requisitos de patentabilidad sean reconvertidas en modelos de utilidad, lo que generaría el efecto contrario de pervertir el sistema”.
La justificación razonable
Hay muchas razones para excluir a los medicamentos, no sólo de los modelos de utilidad sino también de la concesión de patentes. La Asociación por un Acceso Justo al Medicamento ha venido denunciando el abuso del monopolio concedido con las patentes, que realizan las empresas farmacéuticas al exigir precios muy por encima de los costes de fabricación y de investigación. En efecto, precios 10, 100, 1000 veces o más por encima de dichos costes, suponen la ruptura del equilibrio entre el interés de los ejecutivos de las empresas farmacéuticas y el interés del conjunto de la sociedad, de los pacientes y los contribuyentes.
La presión de las compañías farmacéuticas logró que las patentes de medicamentos se autorizaran por algunos gobiernos a lo largo del siglo XX. Diversas sociedades médicas se opusieron, argumentando que las patentes supondrían una barrera al acceso al conocimiento médico y a productos que podían salvar vidas o aliviar el sufrimiento. Los hechos les dieron la razón.
El argumento de las empresas era que con las patentes y el monopolio que obtenían, podían poner precios más altos para recuperar la inversión en investigación. Y con ese argumento, y sus potentes acciones de lobby sobre los gobiernos, las empresas farmacéuticas consiguieron que, en 1994, se generalizaran las patentes de medicamentos a todo el mundo, con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Pues bien, antes de la generalización de las patentes de medicamentos, entre 1950 y 1994, las empresas farmacéuticas obtuvieron unos beneficios sobre ventas que eran el doble de lo que obtuvieron el resto de empresas no farmacéuticas. Y esos beneficios eran después de pagar la investigación, la que tenía éxito y la que no. Lo que ocurrió después de 1994 es que aumentaron los beneficios sobre ventas, hasta 6 veces más del resto de empresas no farmacéuticas. Y al mismo tiempo, la innovación pasó a ser realizada en universidades, centros de investigación y pequeñas empresas con financiación mayoritariamente pública. Las grandes empresas compran los resultados de esa investigación a precio de coste, y luego, con las patentes, fijan precios muy por encima de lo que supondría recuperar la inversión.
El abuso de las patentes de medicamentos en España, por precios excesivos, está estimado en más de 8.000 millones de euros anuales. Es el dinero que pagamos a las empresas por encima de los costes de fabricación y de todo lo que dicen que gastan en investigación, añadiendo, además, un beneficio industrial medio. Este abuso se agrandaría con la modificación de la Ley de patentes que propone el gobierno.
La modificación de la ley de patentes propuesta supondría una injusticia, al aumentar los gastos públicos y privados en medicamentos, cuando en este momento los precios ya son claramente excesivos. Lo que debería hacer el gobierno es proponer en la Unión Europea la supresión de las patentes en los medicamentos, así como de cualquier otro mecanismo de exclusividad de comercialización, o de datos, que conduzca a una situación de monopolio y abuso de precios. Al mismo tiempo, debería impulsar en nuestro país, en Europa y en la OMS un Convenio Internacional para la investigación y desarrollo de medicamentos, desvinculado de las patentes, como vienen proponiendo la OMS y la Secretaría General de la ONU desde hace años.
Referencias
1. La inteligencia competitiva: Una herramienta estratégica del sector farmacéutico (2017). Hidalgo Nuchera, Antonio; Fernández Arias, M. Paula; Ureña López, Alberto Penas García, Gerardo. Economía industrial Núm. 406 Pág. 105-114. Consultado el 27/09/2022. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6343645
2. Anteproyecto de Ley por la que se modifican la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial y la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. 2021. Consultado el 27/09/2022. Disponible en: https://www.oepm.es/export/sites/oepm/comun/documentos_relacionados/Noticias/2021/2021_10_19_Anteproyecto_Ley_Modificacion_Leyes_Texto.pdf
3. Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. Consultado el 27/09/2022. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-8328
4. Australian Patent Office. Original document: AU2001100012 (A4) ― 2001-08-02. Consultado el 27/09/2022. Disponible en https://worldwide.espacenet.com/publicationDetails/originalDocument?CC=AU&NR=2001100012A4&KC=A4&FT=D&ND=3&date=20010802&DB=EPODOC&locale=en_EP# .
5. The 2001 Ig Nobel Prize Winners. TECHNOLOGY: Awarded jointly to John Keogh of Hawthorn, Victoria, Australia, for patenting the wheel in the year 2001, and to the Australian Patent Office for granting him Innovation Patent #2001100012. Consultado el 27/09/2022. Disponible en https://improbable.com/ig/winners/#ig2001.
6. CNMC. Informe de proyecto normativo IPN/CNMC/024/ Anteproyecto de ley de modificación de la ley 17/2001 de 7 de diciembre de marcas la ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial y la ley 24/2015 de 24 de julio de patentes. Consultado el 27/09/2022. Disponible en https://www.cnmc.es/sites/default/files/4252079.pdf
7. Ministerio De Industria, Comercio y Turismo. Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Consultado el 27/09/2022. Disponible en: https://www.oepm.es/export/sites/oepm/comun/documentos_relacionados/Noticias/2021/2021_10_19_Anteproyecto_Ley_Modificacion_Leyes_Main.pdf
8. OMPI. SCP/28/5. 4/junio/2018. Consultado el 27/09/2022. Disponible en
https://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/es/scp_28/scp_28_5.pdf